10 juin 1983

De Valéry Giscard d’Estaing à Emmanuel Macron, l’institut Thomas More dresse l’inventaire des mesures majeures et structurelles relatives sur la sécurité et la justice.

L’institut Thomas More dresse l’inventaire des 50 décisions qui, en cinquante ans, de Valéry Giscard d’Estaing à Emmanuel Macron, ont coulé la France. Parmi les mesures majeures et structurelles dénoncées par ce laboratoire d’idées libéral-conservateur créé en 2004 à l’initiative de l’ancien ministre de la Défense Charles Millon, celles relatives à la sécurité et à la justice tiennent une place centrale, au cœur du déclin français. « Le couple laxisme judiciaire-culpabilité mémorielle ou sociale a depuis longtemps légitimé la délinquance quotidienne, exclu des territoires entiers du contrôle de l’État, installé en rentes des réseaux d’économies criminelles et en potentats un nombre toujours croissant de quartiers desquels police, pompiers et tous corps d’intérêt général, régaliens ou non, se font exclure manu militari par des bandes qui en ont le contrôle de fait » dénoncent Jean de Belot et Tarick Dali, coordinateurs du rapport avec Jean-Thomas Lesueur, directeur général de l’Institut Thomas More. « La situation dans un nombre également croissant d’établissements scolaires, dit aussi cette réalité, précisent-ils. Les guerres de territoires, de réseaux et d’ethnies se déroulent de plus en plus ouvertement, avec force armements et équipements, à la barbe d’autorités débordées et d’habitants victimes. Le laxisme régulièrement incompréhensible de certaines décisions judiciaires, en matière notamment d’atteinte physique aux personnes, effraie et exaspère les citoyens ordinaires en même temps qu’il renforce la détermination des délinquants ».

10 juin 1983

Abrogation de la loi Peyrefitte : acte fondateur de la culture de l’excuse dans la justice

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Loi n°83-466 du 10 juin 1983 portant abrogation ou révision de certaines dispositions de la loi n°81- 82 du 2 février 1981 et complétant certaines dispositions du code pénal et du code de procédure pénale.

En abrogeant la loi « sécurité et liberté » deux ans à peine après son adoption, la gauche installe durablement dans la justice française la primauté des droits du mis en cause sur la protection des victimes.

La loi « sécurité et liberté » du 2 février 1981 est la traduction législative d’un constat sans ambiguïté. Dès 1977, le rapport Réponses à la violence remis au président de la République par un comité présidé par Alain Peyrefitte dénonce une « violence ordinaire » nouvelle où « la règle de droit n’entraîne plus un consensus général ». De fait, selon les données de la Direction centrale de la Police judiciaire, le taux de criminalité était passé de 14‰ en 1949 à 40‰ en 1977, soit une multiplication par 2,8 en un peu moins de trente ans.

Devenu garde des Sceaux, Alain Peyrefitte traduit ce diagnostic en trois réformes : élargissement des bases légales des contrôles d’identité, qui n’avaient jusqu’alors aucune assise unifiée dans le code de procédure pénale ; accélération des procédures par extension de la notion de flagrant délit et comparution directe lorsque les faits sont « suffisamment établis » ; durcissement des réponses pénales via un recours élargi à la détention provisoire pour les récidivistes. Sa logique est simple : la sanction n’est dissuasive que si elle est rapide et certaine.

Une abrogation idéologique au nom des droits du délinquant

L’abrogation de la loi Peyrefitte figurait dans les 110 propositions du candidat Mitterrand. Dès novembre 1981, six mois après l’alternance, il charge le juriste Jacques Léauté de préparer un texte de loi. Celui-ci sera présenté au Parlement par Robert Badinter, garde des Sceaux depuis juin 1981. Sa vision de la justice est sans doute diamétralement opposée à celle d’Alain Peyrefitte : là où celui-ci voyait dans la peine un instrument de protection de la société, Badinter y voit d’abord un risque d’arbitraire étatique. Qu’en pensent les Français ? Il reconnaîtra bien plus tard avoir mesuré, dès son arrivée à la Chancellerie, « l’incompréhension du public et son hostilité » à son action. Cette impopularité ne l’a pas arrêté.

Les griefs contre la loi Peyrefitte sont de trois ordres : les contrôles d’identité élargis sont accusés d’institutionnaliser le « délit de sale gueule » ; les procédures accélérées, de sacrifier le contradictoire ; l’encadrement du sursis et des circonstances atténuantes, de brider la liberté du juge. Ces critiques, portées par les syndicats de magistrats et la Ligue des droits de l’homme, ne sont pas sans fondement. Mais elles produisent un glissement décisif : l’abrogation n’est pas présentée comme un choix entre deux conceptions équilibrées de la justice, mais comme le retour à l’État de droit après une parenthèse quasi autoritaire. La loi Peyrefitte n’est plus une politique discutable : c’est une faute morale. Ce faisant, la gauche pose un précédent : toute mesure d’efficacité pénale sera désormais suspecte d’attenter aux libertés.

L’acte fondateur d’une dérive procédurale continue

L’abrogation de 1983 n’est pas un épisode conjoncturel : elle est le premier acte d’une transformation profonde et continue du droit pénal français. Dès cette année, le Comité national de prévention de la violence et de la criminalité, institué en 1978 dans le prolongement du rapport Peyrefitte, est dissout. Avec lui, disparaît l’idée qu’une politique volontariste de l’État en matière de sécurité soit légitime.

Le renversement est mécanique : en alourdissant chaque étape de la procédure, en multipliant les droits de la défense, en encadrant toute mesure coercitive d’un contrôle supplémentaire, la politique pénale issue de 1983 favorise la bascule de l’équilibre du côté du mis en cause. Nullités de procédure, vices de forme, recours en cascade peuvent faire tomber des dossiers entiers. On retrouve cette logique à chaque grande réforme pénale socialiste : en 2000, la création du juge des libertés et de la détention interpose une nouvelle autorité entre la police et la mise en examen ; en 2011, la réforme de la garde à vue impose la présence de l’avocat dès la première heure et encadre les interrogatoires.

Le délai moyen de traitement d’une affaire pénale atteint aujourd’hui 13 mois : la sanction, loin dans le temps, a perdu l’essentiel de sa vertu dissuasive. LFI réclame aujourd’hui un récépissé obligatoire après chaque contrôle d’identité : ultime avatar de cette vision de la politique pénale qui, depuis 1983, contraint l’État à se justifier de chacun de ses actes devant ceux qu’il est censé réprimer.

L’abrogation de la loi Peyrefitte en 1983 peut ainsi être vue comme le point de bascule d’un long renversement philosophique : dans la justice française, la présomption d’innocence, garantie évidemment légitime, se double progressivement d’une présomption de mauvaise foi à l’égard de l’État. Dans son livre Les Droits de l’homme contre le peuple, Jean-Louis Harouel, professeur émérite d’histoire du droit à l’université Panthéon-Assas, dénonce cette « idéologie anti-pénale » qui « conteste à la société le droit de punir les criminels mais lui impose l’obligation de les guérir ». C’est précisément là le signe distinctif qu’on appelle la « culture de l’excuse ».

1^er mars 1994

Nouveau code pénal : création des conditions d’une justice trop laxiste

Lois n°92-683 à 92-686 du 22 juillet 1992 et n°92-1336 du 16 décembre 1992 portant réforme du code pénal, entrées en vigueur le 1er mars 1994

En supprimant les peines minimales et le mécanisme des circonstances atténuantes pour donner au juge une très grande liberté d’individualisation, le nouveau code pénal consacre une dérive idéologique de vingt ans et installe les conditions structurelles d’une justice trop laxiste.

Le code pénal napoléonien de 1810 appelait depuis longtemps une réforme. Dès 1966, le Garde des Sceaux Jean Royer impulse les premières réflexions. En 1974, Valéry Giscard d’Estaing crée une commission de révision présidée par le procureur général Maurice Aydalot. L’avant-projet de 1978 est rejeté pour une raison révélatrice : le gouvernement de droite le juge « insuffisamment répressif ».

Vingt ans de travaux, un texte confisqué par la gauche

L’alternance de 1981 change tout : Robert Badinter, garde des Sceaux, reprend la main et prend lui-même la présidence de la commission, dont il « modifie radicalement » la composition. Son projet est déposé au Sénat en 1986, repris par Michel Rocard en 1989, et les cinq lois constitutives sont promulguées le 22 juillet 1992 par une majorité socialiste.

L’entrée en vigueur, repoussée à deux reprises, est finalement fixée au 1^er mars 1994. La droite est revenue aux affaires, avec Édouard Balladur à Matignon, et elle fait entrer en vigueur un texte dont elle n’est pas l’auteur. Ce paradoxe s’explique par la manière dont le texte a été présenté : la modernisation technique d’un code vieilli, que la droite libérale accepte au nom du principe de légalité. Elle paiera cher cette complaisance.

La suppression des peines minimales : un blanc-seing au magistrat

La rupture centrale du code de 1994 est philosophique autant que technique. Sous l’ancien code de 1810, chaque infraction était assortie d’une fourchette : un minimum et un maximum entre lesquels le juge se prononçait. Les circonstances atténuantes (instituées par la loi du 28 avril 1832 et progressivement généralisées) permettaient de descendre sous le plancher légal, mais leur octroi devait être explicitement motivé. Ce mécanisme garantissait qu’une peine minimale existait pour chaque crime ou délit, signal envoyé par la loi à la société sur la gravité irréductible de l’acte.

Le code de 1994 supprime l’intégralité de ce système. Désormais, seul le maximum est fixé : « les textes répressifs ne fixent que le maximum encouru en dessous duquel le juge est libre de descendre sans avoir à motiver sa décision ». Le principe d’« individualisation des peines », philosophie cardinale de Robert Badinter, est consacré à l’article 132-24 du nouveau code. C’est un blanc-seing donné au magistrat. Les circonstances atténuantes disparaissent mécaniquement : sans plancher légal, elles n’ont plus d’objet. Le juge peut désormais prononcer, sans justification spéciale, une peine proche de zéro pour n’importe quel délit.

L’autorité de la norme pénale qui s’effondre

Trente ans après, le bilan est documenté par les statistiques mêmes du ministère de la Justice. En janvier 2025, le magistrat honoraire Dominique-Henri Matagrin publie pour l’Institut pour la Justice une étude portant sur 98 % des délits sanctionnés en 2022. Constat sans appel : pour plus de 90 % des délits, la prison ferme est une minorité des peines effectivement prononcées ; elle est « ultra-minoritaire » – inférieure à un cinquième des sanctions – dans 40 % des délits. Par exemple, pour des violences sur une personne dépositaire de l’autorité publique, délit puni jusqu’à dix ans de prison, la prison ferme n’est prononcée que dans 35,8 % des cas et 86,1 % des condamnations sont inférieures à un an. « Centrale dans la loi, la peine de prison effective est devenue marginale dans la pratique des juges », conclut Dominique-Henri Matagrin.

Dès 2007, confronté à ce constat, le gouvernement de Nicolas Sarkozy réintroduit des peines minimales pour les récidivistes (les « peines planchers ») avant que la loi Taubira de 2014 les abroge à nouveau. Treize ans d’aller-retour illustrent l’impossibilité de colmater par des rustines un code dont l’architecture de fond repose sur l’appréciation souveraine du juge. Le résultat est lisible dans l’opinion : 68 % des Français jugent la justice trop laxiste en 2021, 80 % en 2024. Ce sentiment n’est pas irrationnel : quand la loi brandit des peines théoriques sévères que les tribunaux ne prononcent qu’exceptionnellement, c’est l’autorité de la norme pénale qui s’effondre. Et c’est la sécurité des Français, qui est l’une de leurs libertés fondamentales, qui recule

24 novembre 2009

Loi pénitentiaire : quand la droite adopte les thèses carcérales de la gauche

Loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 pénitentiaire

En relevant d’un à deux ans le seuil d’aménagement automatique des peines et en généralisant la sortie anticipée sous bracelet électronique, la loi pénitentiaire de 2009 consacre, sous un gouvernement de droite, le principe que la prison doit être évitée : premier acte d’une décrédibilisation de la peine.

La loi pénitentiaire du 24 novembre 2009 est présentée en Conseil des ministres le 28 juillet 2008 par Rachida Dati, garde des Sceaux du gouvernement Fillon. Elle répond à une double contrainte : une suroccupation carcérale structurelle déjà élevée, et les « Règles pénitentiaires européennes » du Conseil de l’Europe de 2006 qui enjoignent les États membres de réduire le recours à l’incarcération.

En affirmant « la nécessité de limiter autant que possible l’incarcération en lui substituant des mesures de contrôle en milieu ouvert s’applique à tous les détenus », l’exposé des motifs de la loi reprend assez explicitement la doctrine que la gauche promeut depuis 1983 et l’abrogation de la loi Peyrefitte. Ce glissement idéologique est d’autant plus significatif qu’il suit d’un peu plus de deux ans la loi du 10 août 2007 sur la récidive et les peines planchers : la droite n’a pas de réelle doctrine et cède, sur la question pénitentiaire, à la logique de ses adversaires.

Les dispositions : aménager plus, incarcérer moins

La mesure principale est le relèvement d’un à deux ans du seuil des peines aménageables ab initio. Désormais, tout condamné à une peine d’emprisonnement inférieure ou égale à deux ans voit sa situation examinée en vue d’un aménagement (semi-liberté, placement à l’extérieur, bracelet électronique) avant même d’entrer en prison. Seuls les récidivistes restent soumis au seuil d’un an. La loi inscrit par ailleurs dans le code pénal le principe que « l’emprisonnement ferme ne doit être prononcé qu’en cas de nécessité », consacrant ainsi, cinq ans avant la loi Taubira, l’ambition de réduire le recours à l’emprisonnement.

La deuxième mesure structurante est la création de la surveillance électronique de fin de peine (SEFIP) : tout condamné dont le reliquat de peine est inférieur ou égal à quatre mois (pour les peines de cinq ans maximum) exécute automatiquement cette fin de peine à domicile sous bracelet électronique, sans qu’aucun projet de réinsertion ne soit exigé. Une circulaire ministérielle de mai 2011 précise même qu’« aucun projet préalable d’insertion n’est exigé ». Il s’agit en pratique d’une sorte de grâce automatique qui ne dit pas son nom, en vue d’alléger la suroccupation carcérale. Le Sénat mettra inutilement en garde contre cette tartufferie : « les mesures d’aménagement ne doivent pas devenir un instrument de gestion des flux de la population carcérale ».

Le paradoxe d’une loi qui n’a résolu ni la suroccupation ni l’insécurité

Le paradoxe amer de la loi de 2009 est qu’elle n’a pas atteint son objectif affiché de réduction la suroccupation carcérale. Malgré la généralisation des aménagements et des sorties anticipées, le nombre de détenus n’a cessé de progresser. En 2009, année du vote de la loi, et dans les années suivantes, le nombre de détenus dans les prisons françaises oscillait entre de 60.000 et 65.000 personnes. Un peu plus de quinze ans après, en juin 2025, les prisons françaises comptaient 84 447 détenus pour 62 566 places, soit un taux d’occupation de 135 %. Le Conseil de l’Europe classe la France au troisième rang européen de la suroccupation carcérale. En 2025, les détenus étrangers représentaient 24,5 % des prisonniers.

La loi de 2009 a donc échoué sur tous les plans. Elle contribue fortement au processus de décrédibilisation de la peine, à l’œuvre depuis le début des années 1980. Et elle ne parvient même pas à remplir son objectif (comptable) de réduction du nombre de personnes incarcérées.

Mais ce qu’elle a surtout produit, c’est un écart croissant entre la peine prononcée et la peine réellement exécutée : le condamné à dix-huit mois sort après quelques semaines sous bracelet, celui à quatre ans part quatre mois avant l’échéance théorique. Ce décalage n’est pas ignoré par le délinquant. En 2022, pour plus de 90 % des délits, la prison ferme n’est déjà pas la peine majoritairement prononcée.

Quinze ans après l’instauration du nouveau code pénal et cinq ans avant la loi Taubira, ce texte voté par une majorité de droite a toute sa place dans la liste des (très) mauvaises décisions en matière de justice.

15 août 2014

La loi Taubira démantèle les derniers remparts de la sécurité des Français

Loi n°2014-896 du 15 août 2014 relative à l’individualisation des peines et renforçant l’efficacité des sanctions pénales

En supprimant les peines planchers, en créant une peine sans emprisonnement et en consacrant l’optionalité de la prison même pour les récidivistes, la loi Taubira achève d’inscrire dans le droit français la doctrine de la « culture de l’excuse ».

Présentée en Conseil des ministres le 9 octobre 2013, promulguée le 15 août 2014, la réforme pénale dite « loi Taubira » se présente comme l’aboutissement d’une longue concertation, avec la conférence de consensus de janvier 2013 puis un « tour de France pédagogique » mené à l’automne. Sa philosophie est tout entière contenue dans le credo que la garde des Sceaux ne cesse alors de répéter : punir autrement plutôt que punir davantage.

L’ambition affichée est généreuse : faire confiance à l’individu, miser sur l’amendement du condamné et sa réinsertion, briser ce que la ministre nomme la spirale des « sorties sèches » censées nourrir la récidive. Le condamné n’est plus tant l’auteur d’un acte à sanctionner qu’un individu à accompagner ; la peine cesse d’être une réponse à la gravité de l’infraction pour devenir un parcours adapté à la personnalité de son auteur. Cette inversion place la réinsertion du délinquant avant la protection de la société et la sécurité des victimes. Derrière cet humanisme proclamé, la réalité du dispositif est tout autre : loin de « renforcer l’efficacité des sanctions pénales », comme l’annonce son intitulé, la loi affaiblit méthodiquement la réponse pénale.

Une loi qui efface le maigre bilan des années Sarkozy

La loi Dati du 10 août 2007 avait introduit, pour la première fois depuis la suppression des peines minimales par le code pénal de 1994, un plancher de peine pour les récidivistes. Imparfait – le juge pouvait s’en écarter par décision motivée – et limité aux récidivistes, ce dispositif représentait néanmoins le premier correctif apporté à l’architecture du code de 1994. Entre 2007 et 2011, près de 35.000 peines planchers avaient été effectivement prononcées sur quelque 94.000 condamnations éligibles.

C’est ce dispositif que la loi Taubira cible principalement. Elle supprime les peines planchers pour les récidivistes et pour les auteurs de violences aggravées, effaçant ainsi le seul mécanisme qui introduisait une gradation automatique de la réponse pénale à mesure que s’alourdissait le casier judiciaire.

Quatre mesures pour vider les prisons

Quatre séries de dispositions convergent vers le même objectif : réduire le recours à l’emprisonnement. Premièrement, la loi crée la « contrainte pénale », peine exécutée en milieu ouvert, sans prison, applicable d’abord aux délits passibles de cinq ans maximum, étendue en 2017 à l’ensemble des délits. Elle consacre ensuite la « subsidiarité » de l’emprisonnement : toute peine de prison sans sursis « ne peut être prononcée qu’en dernier recours ». Elle supprime également la révocation automatique des sursis simples en cas de nouvelle condamnation : le maintien du sursis devient le principe, la révocation l’exception motivée. Enfin, elle aligne sur la moitié de la peine le délai d’accès à la libération conditionnelle pour les récidivistes, contre les deux tiers auparavant.

C’est la traduction exacte de la « culture de l’excuse » inscrite dans la loi : la prison est un archaïsme, la personnalité du condamné prime sur la gravité de l’acte.

Un échec reconnu, un bilan sécuritaire négatif

La contrainte pénale est un fiasco documenté par le gouvernement lui-même. L’étude d’impact de 2013 prévoyait 8000 à 20.000 mesures prononcées par an. Entre 2014 et 2019, moins de 1500 ont été prononcées annuellement. Le rapport réalisé par Jean-Jacques Urvoas, successeur de Christiane Taubira, en octobre 2016 explique que « de nombreux magistrats n’ont pas perçu la valeur ajoutée » du dispositif. La contrainte pénale est abrogée en 2019, cinq ans après sa création. Sur le plan sécuritaire, entre 2014 et 2016, le nombre d’homicides constatés a augmenté de 11 %.

L’objectif des peines planchers, supprimées par la loi, était d’alourdir les peines des récidivistes. Une étude de l’Institut des politiques publiques publiée en mars 2024 montre qu’elles avaient produit des peines fermes 50 % plus élevées pour cette population. La loi Taubira efface ce résultat.

Elle est le dernier maillon d’une vision qui s’est imposée depuis l’abrogation de la loi Peyrefitte en 1983. À chaque étape, la même logique : la prison est un aveu d’échec, la réinsertion prime sur la sanction, et l’État doit s’excuser de punir. Résultat : en 2022, pour plus de 90 % des délits, la prison ferme n’est pas la peine majoritairement prononcée. La menace pénale est devenue virtuelle. Avec la loi Taubira, ce sont les derniers remparts de la sécurité des Français qui se fissurent.

6 juillet 2018

Décision du Conseil constitutionnel dite du « principe de fraternité » : quand le juge fait la loi

Décision du Conseil constitutionnel n°2018-717/718 QPC du 6 juillet 2018

Depuis 50 ans, le Conseil Constitutionnel n’a cessé d’étendre ses références et compétences pour encadrer, limiter et concurrencer le processus législatif.

Le 6 juillet 2018, le Conseil constitutionnel rend une décision dont la portée dépasse de très loin son objet apparent. Saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) déposée par Cédric Herrou, un agriculteur des Alpes-Maritimes condamné pour avoir fait entrer clandestinement plus de cent cinquante étrangers en France, il consacre un nouveau « principe fondamental » tiré non de la Constitution ni de ses préambules, mais de la devise de la République française. La fraternité, gravée sur les frontons des mairies, devient une norme juridique contraignante, opposable au Parlement.

Les conséquences sont immédiates. Le Parlement se voit contraint de modifier le Code de l’entrée et du séjour des étrangers (CESEDA) : seule l’aide à l’entrée irrégulière reste passible de poursuites ; l’hébergement et l’aide au maintien sur le territoire sont exonérés de toute sanction dès lors qu’ils relèvent de « motifs humanitaires ». Toute association d’aide aux étrangers clandestins se trouve ainsi, de facto, immunisée contre toute poursuite pénale – sauf à prouver une motivation exclusivement lucrative, preuve pratiquement impossible à rapporter.

Ce jour-là, le Conseil constitutionnel ne s’est pas borné à interpréter la loi : il l’a faite. Sans mandat électoral. Sans débat parlementaire. Sans compte à rendre aux électeurs.

La genèse : l’invention du bloc de constitutionnalité (1971)

Pour comprendre la décision de 2018, il faut remonter à celle du 16 juillet 1971, qui constitua la première rupture majeure dans l’histoire du contrôle de constitutionnalité en France. Saisi par le président du Sénat Alain Poher, le Conseil constitutionnel censure ce jour-là une disposition législative restreignant la liberté d’association. Mais l’argumentation juridique va bien au-delà du cas d’espèce : pour la première fois, le Conseil intègre dans son contrôle non seulement le texte de la Constitution de 1958, mais aussi son préambule, le préambule de la Constitution de 1946 et la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Naissait ainsi, de sa propre initiative et sans aucune habilitation démocratique, le « bloc de constitutionnalité ».

C’est là que réside le paradoxe fondateur que Bertrand Mathieu, professeur à l’École de droit de la Sorbonne et l’un des meilleurs spécialistes français de droit constitutionnel, met en lumière. À ses yeux, le droit constitutionnel s’est progressivement émancipé de la Constitution pour devenir l’instrument d’une gouvernance par les juges que la démocratie représentative n’a pas voulue et que le peuple souverain n’a pas choisie. Dans les décennies qui suivirent, le Conseil usa de cette doctrine avec une relative retenue, se bornant à valider des votes du Parlement sans s’y substituer.

2018 : le juge se substitue au législateur

La décision du 6 juillet 2018 franchit un seuil qualitatif nouveau. Pour la première fois depuis 1971, le Conseil constitutionnel contraint le législateur à modifier la loi – non pour lui reprocher d’avoir mal traduit un principe constitutionnel existant, mais en lui imposant un principe qu’il vient de créer ex nihilo. La « fraternité » n’est définie nulle part dans les textes à valeur constitutionnelle. Elle figure dans la devise de la République, au même titre que la liberté et l’égalité, sans qu’aucun de ces termes n’ait jamais été doté, jusqu’alors, d’une portée normative autonome. C’est donc bien le Conseil constitutionnel qui, par sa seule volonté jurisprudentielle, a transformé un symbole en règle de droit, une aspiration en contrainte législative.

Ce mécanisme constitue l’une des pathologies centrales du constitutionnalisme contemporain. Le juge constitutionnel n’applique plus la Constitution : il la crée. Il ne contrôle plus la loi au regard d’une norme supérieure préexistante : il définit lui-même cette norme supérieure, au cas par cas, en fonction des causes qui lui sont soumises ». L’affaire Herrou est l’illustration parfaite de ce processus : une cause militante, médiatisée, instrumentalisée par des associations de soutien aux migrants, a permis au juge constitutionnel d’élever au rang de principe fondamental une revendication idéologique que le Parlement, représentant du peuple, avait précisément choisi de ne pas consacrer.

C’est là le cœur du problème démocratique. Le législateur avait délibérément maintenu des sanctions pénales pour ces comportements, jugés contraires à la souveraineté nationale. Ces choix reflétaient des majorités élues. Le Conseil constitutionnel les a effacés, leur substituant un principe unilatéralement défini par neuf personnes nommées, inamovibles neuf ans, ne rendant compte à personne.

Un danger structurel pour la démocratie

La portée de la décision de 2018 dépasse très largement la seule question migratoire. Elle illustre une dérive structurelle qui nous fait passer d’un État de droit au service de la démocratie à un État de droit qui se substitue à la démocratie. En consacrant la fraternité comme principe constitutionnel autonome, le Conseil s’est ouvert la voie à des extensions potentiellement illimitées. Qui pourra contester que, demain, au nom de ce même principe, le juge ne contraigne le législateur sur la politique du logement, des prestations sociales ou de la santé servies aux étrangers ?

Lorsque le Conseil constitutionnel dicte ses décisions au législateur en invoquant des principes qu’il a lui-même forgés, c’est la chaîne de légitimité démocratique qui se brise.