Des choix élargis lorsque les époux se sont consenti une donation de leur vivant

Dans un couple marié, lorsqu'un conjoint décède, l'époux survivant peut avoir à choisir quelle part de succession du défunt il recevra. En particulier, lorsque les autres héritiers du défunt sont les enfants du couple (ou les enfants de ceux-ci s'ils sont déjà décédés), la loi du 3 décembre 2001 donne au conjoint le choix entre le quart de la succession en pleine propriété ou la totalité de la succession en usufruit (le conjoint conserve alors la jouissance de tous les biens du défunt). L'éventail des possibilités est encore plus étendu lorsque, comme dans 80 % des couples, les époux se sont consenti de leur vivant une donation entre époux. Le conjoint reçoit alors, à son choix, soit l'usufruit de toute la succession, soit le 1/4 de la succession en pleine propriété et les 3/4 restants en usufruit, soit enfin la "quotité disponible" de la succession, en pleine propriété. Cette quotité est fixée par la loi selon le nombre d'enfants que laisse le défunt: la moitié de la succession (avec 1 enfant), le tiers (2 enfants), ou le quart (3 enfants et plus). Ces trois options restent également ouvertes au conjoint lorsque le couple est sans enfants et que le défunt laisse un ou des enfants nés d'un autre lit, alors qu'en l'absence de donation, la loi n'accorde au conjoint survivant que le quart de la succession en pleine propriété. C'est pourquoi il est conseillé à tous les couples qui ne l'ont pas encore fait de se consentir une telle donation, d'autant que la démarche est simple et d'un coût tout à fait abordable (voir p. 65). Sauf, bien sûr, s'ils ont pris par ailleurs d'autres dispositions.

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Comment choisir parmi les options résultant de la donation ou, à défaut, de la loi?

Comme le relève Me Nadine Bonn, notaire, le choix du conjoint est souvent lourd de conséquences pour le maintien de l'harmonie familiale. Mieux vaut notamment éviter d'accaparer la succession, sans réel besoin, au détriment des enfants. L'option idéale est celle qui favorise au mieux le conjoint survivant, tout en préservant les intérêts de ces derniers. Une équation dont il faut bien mesurer les différents paramètres. Le premier de ceux-ci est la composition et l'étendue de la succession du défunt. Entrent ainsi dans sa succession les biens lui appartenant personnellement, dits biens propres, plus la moitié des biens détenus en commun avec son conjoint. Lorsque, comme dans 90 % des cas, le couple n'a pas établi de contrat de mariage, les revenus des époux leur appartiennent en commun, ainsi que leur épargne et les biens acquis pendant le mariage avec de l'argent commun. En revanche, chacun reste seul propriétaire des biens qu'il possédait avant le mariage et de ceux reçus ensuite par héritage ou donation, à l'exclusion, pour les couples mariés sans contrat avant le 1er février 1966, des biens meubles (argent, titres...) qui sont communs.

En plus de sa part de succession, le conjoint conserve la moitié des biens communs.

Prenons l'exemple de Bertrand et d'Andrée, mariés sans contrat en 1967. Au décès de Bertrand, les biens du couple s'élèvent à 300 000 €, et Bertrand possédait une maison de campagne héritée de ses parents valant 130 000 €. La succession de Bertrand comprendra cette maison et une moitié des biens communs, soit 280 000 € en tout. L'autre moitié des biens communs est conservée par Andrée (sans formalités particulières et sans rien à payer au fisc), et ne fait pas partie de la succession. Après le règlement de la succession, Andrée aura donc sa moitié des biens communs, plus sa part dans la succession de Bertrand, déterminée, le cas échéant, par l'une des options de la donation entre époux (voir p. 67).

Les différents critères de choix entre les options.

Plus le conjoint est âgé quand s'ouvre la succession, plus sa part sera faible s'il choisit la première option (100 % en usufruit) ou la deuxième (1/4 en pleine propriété et 3/4 en usufruit). En effet, la valeur de son usufruit (voir le barème légal p. 65) est dégressive avec l'âge. Mais, dans tous les cas, la première option lui accordera toujours moins que la deuxième, puisque celle-ci comprend aussi une part en pleine propriété. En revanche, la part attribuée avec la troisième option (la quotité disponible) ne dépend pas de l'âge, mais décroît, on l'a vu, avec le nombre d'enfants laissés par le défunt. Ces deux paramètres, l'âge et le nombre d'enfants, conditionnent la hiérarchie entre les options: jusqu'à 60 ans inclus, les deux options comportant de l'usufruit accordent plus que la troisième. Mais à partir de 61 ans, et en présence d'un seul enfant, la troisième option est équivalente ou supérieure aux deux premières. En présence de 2 enfants, la troisième option l'emporte à partir de 71 ans sur la première, et de 91 ans sur la deuxième. Enfin, en présence de 3 enfants et plus, la troisième option l'emporte sur la première à partir de 81 ans, mais jamais sur la deuxième.

Cependant, explique Me Bonn, cet aspect purement quantitatif, même s'il est incontournable, n'est qu'une des données du choix: "Il faut tenir compte aussi de la fortune et des revenus personnels de l'époux survivant, en incluant, le cas échéant, le capital d'une assurance vie ou décès versé à la suite du décès du conjoint, venant en plus de sa part de succession. L'âge, l'état de santé et les besoins actuels et futurs du conjoint entrent aussi en compte, sans oublier ceux des enfants, communs ou non." C'est pourquoi le conjoint ne choisit pas forcément l'option maximisant sa part de succession, ou peut même renoncer à la donation entre époux au profit de ses enfants (voir encadré p. 68). Dans les faits, souligne Me Jacques Combret, notaire, l'option tout usufruit est choisie dans 73 % des cas, contre 20 % pour le 1/4 en pleine propriété et 3/4 en usufruit, et 7 % pour la quotité disponible.

Conjoint âgé et harmonie familiale: opter pour l'usufruit.

"L'option pour l'usufruit total est généralement une bonne solution lorsque le conjoint est déjà âgé et que l'harmonie familiale règne", estime Jacques Combret. Notamment, le logement familial est un bien commun dans de nombreux ménages et constitue parfois l'essentiel de la succession. Opter pour l'usufruit permet au conjoint survivant, déjà propriétaire d'une moitié, et usufruitier de l'autre, de continuer à y habiter, ce à quoi aspirent la plupart des personnes âgées, ou s'il le souhaite, de mettre ce bien en location et percevoir les loyers (en revanche, il ne peut le vendre sans l'accord des nus-propriétaires). Il en ira de même pour la résidence secondaire. Certes, la loi de 2001 accorde au conjoint survivant un droit d'usage à vie du logement familial et de son mobilier. Mais ce droit "n'est qu'un minimum vital voulu par le législateur au profit du conjoint s'il n'est ni entièrement propriétaire ni usufruitier du bien", résume Jacques Combret. C'est principalement le cas, en l'absence de donation entre époux, lorsque le défunt laisse uniquement des enfants d'un premier lit. L'époux survivant n'a alors droit qu'au quart de la succession en pleine propriété, sans option possible pour l'usufruit. Sinon, quand il est possible, le choix de l'usufruit est nettement préférable à l'exercice du droit d'habitation pour conserver la jouissance du logement.

Le conjoint usufruitier peut maintenir son niveau de vie.

Autre atout de l'usufruit: le conjoint peut utiliser l'argent figurant sur les comptes bancaires comme bon lui semble et percevoir les revenus des placements dont il a l'usufruit. En outre, les biens acquis avec ces sommes lui appartiennent personnellement. En revanche, les biens en usufruit ne peuvent être vendus qu'avec l'accord des nus-propriétaires, avec cependant une exception de taille: l'usufruitier d'un portefeuille d'actions ou d'obligations peut en vendre tout ou partie sans solliciter l'accord des nus-propriétaires, dès lors qu'il rachète d'autres titres avec le produit de la vente. "Un pouvoir qui ne va pas sans risques, dans le cas d'un usufruitier âgé peu rompu aux subtilités de la Bourse", souligne Me Bonn. Mieux vaut alors confier la gestion du portefeuille à un gestionnaire professionnel. Il est préférable, en outre, que l'usufruitier s'engage par écrit, vis-à-vis des nus-propriétaires à supporter l'impôt éventuellement dû en cas de plus-values réalisées en revendant des titres. Faute de quoi, c'est le nu-propriétaire qui en serait redevable, alors que la plus-value profite au seul usufruitier (voir notre Spécial impôts 2004, p. 211). Quant aux enfants nus-propriétaires, tant que l'usufruitier est vivant, ils n'ont qu'un droit de propriété virtuel sur les biens, dont ils n'ont ni la jouissance ni les revenus. Ce qu'ils vivent parfois d'autant plus mal qu'ils doivent acquitter des droits de succession sur cette part d'héritage "virtuel". Dans les faits, cette frustration est toutefois atténuée si, comme souvent, le conjoint usufruitier prend en charge, avec l'argent de la succession, l'ensemble des frais de succession, honoraires du notaire compris. Au décès du conjoint, son usufruit disparaît et les enfants nus-propriétaires retrouvent l'entière propriété des biens, sans rien devoir au fisc. Ainsi, plus l'usufruitier est âgé, plus vite les enfants récupèrent l'entière propriété des biens. Au besoin, rien n'empêche entretemps leur parent de les aider financièrement, par exemple sous forme de donation d'une partie de son usufruit.

Conjoint jeune, enfants d'un premier lit: éviter l'option tout usufruit.

Lorsque le conjoint est encore jeune ou si les rapports familiaux ne sont pas au beau fixe, l'usufruit de toute la succession peut, en revanche, se révéler un mauvais choix. Simples nus-propriétaires, les enfants risquent de se sentir évincés de la succession du parent décédé, et peuvent mal supporter la perspective de devoir attendre de longues années avant d'en devenir propriétaires à part entière. "Des veufs et des veuves m'ont avoué avoir subi toutes sortes de pressions morales de la part d'enfants qui leur réclament leur part d'héritage", témoigne Me Bonn. Le risque de brouille est accru lorsque le défunt laisse des enfants d'un premier lit. Lorsque l'usufruit porte sur un portefeuille de titres, par exemple, il est possible, pour éviter les dissensions avec l'enfant nu-propriétaire, de conclure une "convention de quasi-usufruit", conseille Me Bonn. Elle permet à l'usufruitier de gérer librement le portefeuille avec une garantie au nu-propriétaire: au décès de l'usufruitier, le nu-propriétaire (qui, n'ayant pas de lien de filiation avec lui, n'héritera pas des titres) aura une créance sur sa succession pour un montant équivalent à la valeur initiale du portefeuille. Néanmoins, estime Me Bonn, lorsqu'il y a un enfant d'un premier lit, pour éviter tout risque de frictions, il est souvent préférable que le conjoint survivant choisisse l'option lui accordant une part en pleine propriété, et partage la succession avec le ou les autres héritiers (voir p. 69).

Pleine propriété et usufruit: l'option maximale.

Dans le cas d'un conjoint encore jeune, et qui a encore des enfants à charge, opter pour le maximum de la succession, c'est-à-dire 1/4 en pleine propriété et 3/4 en usufruit reste le meilleur choix, estime Me Jacques Combret. Prenons l'exemple de Michelle, une veuve de 40 ans avec deux jeunes enfants de 8 et 12 ans. Dans l'immédiat, ces derniers n'ont aucun besoin de disposer d'un capital ou de revenus. En choisissant cette option, Michelle disposera des moyens financiers nécessaires pour élever au mieux ses enfants, avec toute latitude quand à l'utilisation des fonds. "Une prérogative importante, en particulier lorsqu'un des enfants est handicapé et nécessite une prise en charge coûteuse sur de longues années", ajoute Me Combret. Par la suite, si elle le souhaite, Michelle pourra aider ses enfants selon leurs besoins et ses possibilités, pour financer, par exemple, leurs études ou un premier achat immobilier. Autre situation où cette option est conseillée, celle du conjoint ayant de faibles ressources et peu ou pas de biens personnels. Lysiane, par exemple, est une employée de 50 ans, dont le mari vient de décéder. Ses enfants n'ont pas de besoins financiers particuliers. La succession se résume à la moitié du patrimoine commun, soit la maison familiale et un compte d'épargne. Lysiane ne possède aucun bien personnel. En choisissant l'option 1/4 en pleine propriété et 3/4 en usufruit, qui lui réserve la plus grande part de la succession, elle peut rester dans son logis et conserve la disposition du compte bancaire, ce que lui permettrait aussi l'option de la totalité en usufruit. Mais, de plus, si plus tard elle doit vendre son logement pour entrer dans une maison de retraite médicalisée, par exemple, elle touchera une part plus importante du prix. En effet, si elle choisit de recevoir 1/4 de la succession en pleine propriété et les 3/4 restants en usufruit, elle possédera 5/8 de la maison en pleine propriété (la moitié conservée au décès de son mari, plus 1/4 reçu dans la succession de son mari) et les 3/8 restants en usufruit (3/4 de la moitié appartenant à son mari). Si Lysiane vend la maison à 72 ans par exemple, son usufruit représentera à ce moment 30 % de la valeur du bien. Elle percevra donc 5/8 correspondant à sa part en pleine propriété, plus 30 % des 3/8 en usufruit, soit environ en tout 74 % du prix. Alors que si elle avait opté pour la totalité de l'usufruit, elle ne percevrait que 65 %: 50 % correspondant à sa moitié en pleine propriété, et 15 % pour son usufruit sur l'autre moitié (50 % x 30 %).

Conserver le maximum pour protéger un enfant en difficulté.

Enfin, "le conjoint peut chercher à recueillir le maximum de la succession, non dans son intérêt, mais pour protéger un enfant", indique Me Combret. Exemple type: celui de l'enfant, artisan ou chef d'entreprise, qui rencontre des difficultés financières. Tout ce qui va au conjoint survivant ne pourra être appréhendé par les créanciers de l'enfant sur sa part de succession. D'où l'intérêt pour le conjoint survivant de préserver aussi longtemps que possible l'essentiel du patrimoine familial. Quitte à transmettre à l'enfant, ainsi qu'à ses frères et sœurs, lorsque sa situation financière se sera améliorée, une partie de ce patrimoine par une donation-partage, par exemple. Le même raisonnement prévaut lorsqu'un enfant est particulièrement dépensier, pour attendre qu'il se soit assagi avant de recueillir sa part du patrimoine successoral.

La quotité disponible: pour le conjoint qui aspire à l'indépendance.

En ce qui concerne la dernière option prévue par la donation entre époux, la quotité disponible en pleine propriété, elle ne laisse au conjoint que 1/4 de la succession si le défunt a 3 enfants ou plus, 1/3 s'il en a 2, et 1/2 s'il en a un. De plus, il n'a aucun droit de jouissance sur la part de succession allant aux enfants. C'est pourquoi, explique Me Combret, "elle est généralement choisie lorsqu'il n'y a qu'un ou deux enfants adultes et que le conjoint survivant souhaite conserver son indépendance." C'est souvent l'aspiration de l'époux qui se retrouve face à des enfants d'un premier lit. "Mais la succession doit alors faire l'objet d'un partage entre le conjoint et les enfants, condition sine qua non pour mettre fin à l'indivision", poursuit Me Combret. Chacun sera ainsi propriétaire à part entière de biens déterminés. "Cela suppose que les biens constituant la succession soient assez importants et diversifiés, afin que chacun puisse recevoir un lot dans le partage", prévient Me Bonn, ou que le conjoint dispose de suffisamment de liquidités pour pouvoir recevoir la plupart des biens en versant une contrepartie financière (dite soulte) aux autres héritiers pour rétablir l'équilibre. Cette solution peut donc être difficile à mettre en œuvre dans le cas d'une succession ne comprenant, par exemple, que l'appartement familial, et un peu d'argent sur des comptes bancaires. Mais cela dépend: si le logement est un bel appartement parisien, par exemple, il peut être judicieux pour les héritiers de le vendre et de s'en partager le prix. Ainsi, en exerçant un choix mûrement réfléchi entre les options dont il dispose, le conjoint survivant trouvera le plus souvent une solution satisfaisante pour lui et les autres héritiers. Cependant, dans certaines situations familiales complexes, en particulier en présence d'enfants nés de lits différents, les options évoquées ici peuvent se révéler inadaptées. Dans ce cas, il est préférable d'anticiper les solutions au moyen d'une donation ou d'un testament "sur mesure".

Jean-Léon Gantier

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